viernes, 29 de junio de 2012

Los nuevos paradigmas constitucionales en América latina con relación al estado y los pueblos indígenas



El análisis de las constituciones en América Latina con relación al Estado y a los Pueblos indígenas se hace a través de los paradigmas jurídicos constitucionales.
Un paradigma es un conjunto de reglas establecidas para solucionar los problemas que se presenten dentro de sus límites.
Para parte de  este trabajo hemos seleccionado, entre otros, dos (2) paradigmas, según Jorge Alberto González Galván, presentados en su obra “Los Paradigmas constitucionales y los Derechos Indígenas”.

El Primero es el paradigma Constitucional mononacional – monocutural, en el cual las normas representan sólo a una parte de la sociedad, es decir, las normas constitucionales que reflejan las características como idioma y valores de una parte de la sociedad, dicha sociedad no siempre es  mayoritaria, aunque por lo general prevalece  la relación jerárquica entre la población mayoritaria y minoritaria.

Históricamente las naciones indígenas han vivido bajo las normas que otras  naciones  han determinado, en América, los Españoles impusieron su derecho a las poblaciones conquistadas, particularmente llamado el derechos indiano.

Desde el siglos XIX se desarrolla un proyecto  con aspiraciones jurídico –político, que responde a una realidad jurídica y social, construir los tipos de sociedad, de derecho y de Estado, con características que excluyen la participación indígena.

Las sociedades están integrada por “grupos diferentes” entendiéndose como parte de una nación y de un mismo pueblo, es decir, como población sometida a las mismas reglas mononacionales, esta manera nacida de una herencia colonial, este paradigma,  se considera como la fase suprior de la evolución jurídica universales, el creer que sólo son validas las normas escritas y también creer que al interior de su territorio no pueden existir otros sistemas jurídicos. Este positivismo jurídico nacional ha impedido reconocer como válidas las normas consuetudinarias que las naciones  indígenas actualmente conciben y practican en sus territorios.  Las naciones indígenas fueron  excluidas del proyecto de nación y el derecho.
En cuanto a los problemas que éste paradigma ha intentado resolver son la falta de la Igualdad, la justicia, la libertad, la seguridad, con soluciones lejanas por ser parte de un proceso, para lo cual es indispensable modificar el pensamiento mononacional, a través del proceso de inclusión de las naciones indígenas.

Asimismo el paradigma constitucional plurinacional y pluricultural, en este paradigma es necesario que la producción de normas deba dejar de ser el monopolio de una parte de la población existente, para ello es necesario incorporar en los espacios de debate legislativo y representación directa de las naciones indígenas. Las constituciones que regulen las relaciones interculturales deben estar basadas en el debate y consentimiento de los indígenas y no indígenas.   De la imposición de un sólo modelo cultural a toda la población existente. Se debe pasar a un modelo de respeto a  diferentes culturas.
Las naciones  se enriquecen en  la diversidad de formas culturales, respetando lo propio, cultivando lo común y canalizando las contradicciones, el patrimonio humano se enriquecen. Bajo este paradigma, las naciones indígenas  establecen que ello implica también el respeto a sus normas internas.

“En efecto, en común a los textos constitucionales hoy vigentes que el reconocimiento de la presencia de los pueblos y comunidades indígenas, allí donde se realiza, no comporte el rigor al aseguramiento normativo de una determinada posición jurídica, de unos determinados derechos colectivos. Hay reconocimiento de la existencia indígena y de su peculiar identidad, pero la efectividad de sus derechos enunciados depende casi íntegramente de una posterior creación de normativa de instituciones estatales  de orden monocultural. No existe en consecuencia, auténticos derechos constitucionales colectivos.”[1]

“El derecho al derecho” de los pueblos indígenas,  demandan al interior del Estado en que habitan y  pretenden que las nuevas reglas constitucionales de la plurinacionalidad y pluriculturalidad, reconozcan que al interior de un mismo territorio si pueda coexistir de manera organizada, distintos sistemas jurídicos.

De este modo, el desafío es encontrar juntos los modelos de coordinación jurisdiccional interculturales, asimismo, el respeto por los niveles de gobierno (municipal, estatal y federal) como lo establecen los acuerdos de San Andrés, no significa que el derecho a la libre determinación expresada en la autonomía de los pueblos indígenas se tendrían que ejercer sólo a través de los niveles de gobierno señalados.

Lo establecido en los acuerdos de San Andrés, en todo caso, significa que la autonomía puede ejercerse a través de las formas de gobierno existentes y de otras formas, en este último caso, tendría que respetar los niveles de gobierno establecidos.

No se reivindican derechos por tener la categoría de pueblo como elemento constitutivo de un Estado, sino que se reivindican derechos por tener categorías de pueblo como parte del Estado.
 
El conjunto de reglas establecidas en derechos de los pueblos indígenas (paradigmas) se remontan en la historia de los  reconocimientos constitucionales, en especifico, con la Constitución de México de 1917, la de la revolución.  

Cuando una Constitución de Estado, con todo su carácter fundamental, viene no sólo a registrar la presencia indígena, sino también a concretar derechos indígenas, suele pasarse a la consideración y al requerimiento de aplicación y desarrollo como si la misma estructura constitucional que ha venido ignorando tal presencia y despreciando tales derechos resultase indiferente y pudiera mantenerse al margen o incluso ponerse ahora al servicio de los nuevos reconocimientos. Prevalece la estrategia a corto plazo dirigida a la defensa de unos derechos por vía ya política, ya judicial, sobre visiones y análisis de tiempos menos perentorios. Con todo lo esencial que es lo primero en su flanco de justicia sobre todo, no conviene descuidarse lo segundo.

Hay ya por América Latina,  una larga historia en materia indígena – tan larga como prácticamente de todo un siglo – con ilusiones y frustraciones provocadas en concreto, en lo que aquí interesa, por gestos de unas Constituciones que no guardan la costumbre de ponerse en cuestión así mismas al adoptar novedades de fondo. Cuidan ante todo su línea de flotación. Es hora de someter a revisión los mecanismos constitucionales que resulten disfuncionales para la eficacia y garantía de derechos indígenas.

Al cumplirse 20 años de la constitución de Colombia parece tomar auge el tema del nuevo constitucionalismo latinoamericano, encontrando gran atención. La constitución de Colombia abre un ciclo en 1991  con la venezolana en el 99.
Algunas de las características de este nuevo constitucionalismo son:
  • La substitución de la continuidad constitucional debido, a la ruptura con el sistema anterior, con fortalecimiento, en el ámbito simbólico, de la dimensión política de la constitución.
  • La capacidad innovadora de los textos, buscando la integración nacional de una nueva institucionalidad.
  • Los fundamentos basados en principios, en detrimento de las reglas.
  • La extensión del propio texto constitucional, como consecuencia del pasado constitucional, así como la complejidad de los temas, pero mediante un lenguaje más asequible
  • La prohibición de que los poderes constituidos dispongan de la capacidad de hacer reformas constitucionales por sí solos y, por ende, un mayor grado de rigidez, dependiente del  nuevo proceso constituyente.
  • La búsqueda de instrumentos  que recompongan la relación entre la soberanía y el gobierno, con la democracia participativa como complemento del sistema representativo.
  • Una extensa carta de derechos, con la incorporación de tratados internacionales y la integración de sectores marginales.
  • El paso de un predominio del control difuso del constitucionalismo por el control concentrado, incluyendo formulas mixtas.
  • Un nuevo modelo de “constituciones económicas”, simultáneamente con un fuerte compromiso de una integración latinoamericana, no únicamente económica.

Consecuentemente se  ubica dentro de un mismo proceso tres ciclos distintos de “Constitucionalismo pluralista”, caracterizado por Raquel Yrigoyen:
a) Constitucionalismo multicultural (1982/ 1988, el cual traduce el concepto de diversidad cultural y reconoce los derechos indígenas específicos;
b) Constitucionalismo Pluricultural (188/2005), el cual desarrolla el concepto de “nación multiétnica” o “Estado pluricultural”, incorporando un amplio catálogo de derechos indígenas, afro y otros colectivos, especialmente como reflejo de la convención 169 /OIT, al mismo tiempo que se implantan políticas neoliberales con una reducción de los derechos sociales y flexibilización de los mercados;
c) Constitucionalismo plurinacional (2006-2009) , en el contexto de la aprobación de la declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas , “proponiendo la refundación del  Estado”, con el reconocimiento explicito de las raíces  milenarias de los pueblos y discutiendo el fin del colonialismo.

Y es justamente la instauración de un nuevo paradigma constitucional, a partir de los modelos ecuatoriano y boliviano,  que parece no ser especificado por estos autores, lo que se puede denominar un “constitucionalismo transformador”.
“La refundación del Estado” es la otra fase del reconocimiento, tanto del colonialismo como de los orígenes milenarios de los pueblos y nacionalidades que habían sido ignorados.[2]

En ecuador se reconocen siete categorías de Derechos, rompiendo lo generacional (civiles y políticos; económicos, sociales y culturales; de tercera generación); además de la influencia de la Declaración de la ONU, las constituciones se construyeron a partir del protagonismo indígena, de las que son resultado así como también tiene un rol diferenciado  la justicia indígena (en el caso boliviano, está subordinada apenas al Tribunal Constitucional), resaltando la necesidad de combatir el racismo (también relacionado con los pueblos indígenas y no únicamente una relación con las comunidades negras, como se entiende habitualmente).

Otra característica es la insistencia en la descolonización (más evidente en el caso boliviano, que destaca su propia educación como descolonizadora), así como también en el proceso intercultural (desarrollado de forma más consecuente en el caso ecuatoriano). A partir de esto, sigue también que la “plurinacionalidad” acaba cuestionando los límites del Estado constitucional y obliga el surgimiento de una nueva institucionalidad.

Por lo tanto, la constitución de Ecuador y Bolivia, poseen parámetros innovadores y no se pueden clasificar bajo los mismo parámetros de la Constitución de Colombia de 1991, el cual reconocía de forma limitada la diversidad cultural (no obstante el desempeño de la Corte Constitucional  es uno de los capítulos más avanzados del constitucionalismo del continente); ignorar estas diferencias seria obscurecer el protagonismo indígena tan importante y la lucha por un patrón descolonizadores y plurinacional de un Estado.

La presuposición es la de incompatibilidad entre indígenas y constitucionalismo; el designio, el de que la presencia indígena está destinada a desaparecer. No puede decirse que se estuviera proyectando un genocidio físico, pero éste entraba perfectamente bajo la presuposición y para el designio. Se estaban poniendo medios, como el del mandato de civilizar y el de la legislación especial, lo uno y lo otro al margen de las instituciones y las garantías constitucionales, para que los pueblos indígenas desaparecieran en
cuanto tales; para que se desvanecieran sus lenguas y sus culturas así como su control de territorios y recursos.[3]

En relación con los pueblos indígenas, cuatro son los principales derechos colectivos que vienen siendo demandados:

a) Derecho al territorio: Se habla de territorio o hábitat y no de tierra simplemente, parareferirse al espacio necesario, o mejor dicho el espacio propio en el que cada pueblo pueda desarrollar libremente sus actividades económicas, sociales, políticas, religiosas o en general las que implique su propia cultura. La distinción es clara: mientras la idea de tierra y de propiedad de la tierra lleva más bien a un concepto típicamente civilista, territorio es jurisdicción sobre un espacio geográfico. Son puntualizaciones necesarias desde nuestros propios conceptos jurídicos. No hace falta decir que dentro de la cosmovisión indígena, la tierra es algo más que una fuente de recursos y que la relación que se establece con ella (con la “madre tierra”) es seguramente uno de los elementos que mejor caracterizan la identidad indígena, constituyendo quizá el más fuerte vínculo que da unidad a la gran heterogeneidad que ofrecen sus distintos pueblos. Basta con transcribir sus propias palabras: “Para nosotros los indígenas, la tierra no es sólo el objeto de nuestro trabajo, la fuente de los alimentos que consumimos, sino el centro de toda nuestra vida, la base de nuestra vida, la base de nuestra organización social, el origen de nuestras tradiciones y costumbres”[4]

b) Derecho a la cultura: como derecho colectivo consiste en el derecho al mantenimiento y desarrollo de la propia “comunidad de cultura”[5]. Esta noción representa una unión superior de los distintos componentes culturales, entendiendo pues el término “cultura” en un sentido amplio, como conjunto de instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano (todo aquello que hace posible la vida en común como colectividad) al unir a sus componentes en un sistema de valores y una serie de referentes compartidos
(lengua, tradiciones, creencias religiosas, costumbres populares, instituciones políticas y jurídicas -modos de propiedad, de modo señalado- y estructura económica -modos de producción y distribución de bienes económicos).

c) Derecho al etnodesarrollo: También en directa relación con las anteriores
Reivindicaciones, en los últimos años se ha ido consolidando una reivindicación
consistente en la unión de las nociones de territorio y cultura en un modelo propio de desarrollo. En este sentido, lo que se reclama es el control efectivo de la tierra, los recursos y la organización social y cultural; “el etnodesarrollo implica procesos sociales, económicos, culturales y tecnológicos en los que los actores sociales beneficiarios actúan de acuerdo con sus necesidades, condiciones y posibilidades, decidiendo democráticamente su propio destino”; “significa mirar hacia el interior, encontrar dentro de la propia cultura del grupo los recursos y el potencial creativo necesarios para confrontar los retos del cambiante mundo moderno”.

En el nuevo paradigma conformado por los flamantes textos constitucionales del Ecuador y de Bolivia,  la contribución indígena se hace resueltamente notar no sólo en el capítulo general de los derechos de los respectivos pueblos, sino también y ante todo en la parte fundamental de la Constitución, la de los derechos que suele decirse dogmática y es la realmente sustantiva. Lo de dogmática, excluyendo fuerza normativa general y directa, viene de tiempos en los que los derechos no se tomaban en serio.

 La incidencia de la contribución indígena en esta parte sustantiva de la norma constitucional es lo que conviene destacar pues ahí, en tales fundamentos, se contiene el aporte al constitucionalismo de Estado mientras que la de derechos de pueblos indígenas ya mira a la articulación de un constitucionalismo con otro, el de los Estados con el de los Pueblos. Aquí ya sabemos que nos limitamos a la contribución indígena al constitucionalismo de Estado. La misma,  se produce en el capítulo de los derechos. De momento ni en el Ecuador ni en Bolivia la contribución no se extiende de manera plena  a la parte orgánica de los poderes, dígase órganos o funciones. Los Estados se resisten.[6]

Entre las principales limitantes para el desarrollo armónico de los derechos de los pueblos indígenas está la consideración de  superioridad cultural del proyecto civilizatorio representado por la sociedad dominante y, en su nombre, por el Estado, uno de los productos más completos de dicho proyecto. Este etnocentrismo es el que ha construido y sigue manteniendo Estados monoculturales, monocivilizatorios y excluyentes, cuyo sustento ideológico es el de un liberalismo inconsecuente con sus propios fundamentos pues rompe con el principio de igualdad al no reconocer la igualdad entre las distintas culturas.

De hecho, el fundamento mismo de la libre determinación de los pueblos habría que situarlo, jurídicamente hablando, en el derecho a la propia identidad cultural.

Por otra parte, la libre determinación de los pueblos indígenas, se presenta como un proceso siempre incompleto, como señala Erica I. Daes, “el proceso de lograr la libre determinación es continuo, tanto para los pueblos indígenas como para todos los pueblos. Las condiciones sociales y económicas evolucionan constantemente en nuestro complejo mundo, como evolucionan también las culturas y las aspiraciones de todos los pueblos. Para que pueblos distintos  puedan vivir juntos y en paz, sin explotación ni dominación –sea dentro de un mismo estado o entre dos estados vecinos- tienen que renegociar constantemente los términos de sus relaciones”

Se habla de procesos políticos donde lo que está en juego no es tanto la toma del poder como el empoderamiento. Pero no valen rodeos: se trata de una disputa por el poder. Ahora bien, lo que varía es el enfoque: mientras que la sociedad dominante habla en clave de cuotas de poder, y a lo sumo se plantea hasta dónde ceder y con qué condiciones, para los pueblos indígenas, en general, lo que se discute es la misma significación del poder: lo que se busca es recuperar su dimensión humana y colectiva.

En lo referente  a la Amazonía:
“Si bien se han dado avances significativos en la región en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, y en el fortalecimiento de la capacidad de las organizaciones y pueblos para incidir en su vigencia y profundización, es necesario considerar siempre que la Amazonía y en particular los territorios indígenas son escenario de conflictos mayores y cruciales socialmente, incluso de carácter  global.  El petróleo, el gas, los recursos mineros, los recursos hídricos, los recursos forestales, los recursos genéticos y los y los conocimientos tradicionales/sabidurías ancestrales no sólo concitan un fuerte interés a nivel mundial. El acceso a todos a todos éstos se considera, a su vez, obstaculizado o limitado, precisamente  por los derechos de los pueblos indígenas que hemos logrado reconocer.”[7]







[1] Bello, Luis (editor) “El Estado ante la sociedad Multiétnica y Pluricultural” Políticas  Públicas y Derechos de los Pueblos Indígenas en Venezuela (1999- 2010) P. 14
[2] Baldi, Cesar Augusto. “Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano.
[3] B. Clavero, Geografía jurídica de América Latina. Pueblos indígenas entre Constituciones mestizas, México, Siglo XXI, 2008.

[4] B. Clavero, Estado plurinacional. Aproximación a un nuevo paradigma constitucional americano, a publicarse en Rafael Rojas (ed.), La tradición constitucional en América Latina, México, Fondo de Cultura Económica.
[5] Ricardo Buitrón, Derecho humano al agua en el Ecuador, en autores varios, ¿Estado constitucional dederechos? Informe sobre derechos humanos. Ecuador 2009, Quito, Abya Yala, 2010, pp. 139-162.
[6] B. Clavero, Estado plurinacional. Aproximación a un nuevo paradigma constitucional americano, a
publicarse en Rafael Rojas (ed.), La tradición constitucional en América Latina, México, Fondo de
Cultura Económica.
[7] Vásquez, Edwin. Coica: “Vida Plena Amazónica frente a la economía verde”. 2012.  


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