El análisis de las constituciones en América
Latina con relación al Estado y a los Pueblos indígenas se hace a través de los
paradigmas jurídicos constitucionales.
Un paradigma es un conjunto de reglas
establecidas para solucionar los problemas que se presenten dentro de sus
límites.
Para parte de este trabajo hemos seleccionado, entre otros,
dos (2) paradigmas, según Jorge Alberto González Galván, presentados en su obra
“Los Paradigmas constitucionales y los Derechos Indígenas”.
El Primero es el paradigma Constitucional mononacional – monocutural,
en el cual las normas representan sólo a una parte de la sociedad, es decir,
las normas constitucionales que reflejan las características como idioma y
valores de una parte de la sociedad, dicha sociedad no siempre es mayoritaria, aunque por lo general prevalece la relación jerárquica entre la población
mayoritaria y minoritaria.
Históricamente las naciones indígenas
han vivido bajo las normas que otras naciones
han determinado, en América, los
Españoles impusieron su derecho a las poblaciones conquistadas, particularmente
llamado el derechos indiano.
Desde el siglos XIX se desarrolla un
proyecto con aspiraciones jurídico
–político, que responde a una realidad jurídica y social, construir los tipos
de sociedad, de derecho y de Estado, con características que excluyen la
participación indígena.
Las sociedades están integrada por
“grupos diferentes” entendiéndose como parte de una nación y de un mismo
pueblo, es decir, como población sometida a las mismas reglas mononacionales, esta
manera nacida de una herencia colonial, este paradigma, se considera como la fase suprior de la
evolución jurídica universales, el creer que sólo son validas las normas
escritas y también creer que al interior de su territorio no pueden existir
otros sistemas jurídicos. Este positivismo jurídico nacional ha impedido
reconocer como válidas las normas consuetudinarias que las naciones indígenas actualmente conciben y practican en
sus territorios. Las naciones indígenas
fueron excluidas del proyecto de nación
y el derecho.
En cuanto a los problemas que éste
paradigma ha intentado resolver son la falta de la
Igualdad, la justicia,
la libertad, la seguridad, con soluciones lejanas por ser parte de un
proceso, para lo cual es indispensable modificar el pensamiento mononacional, a
través del proceso de inclusión de las naciones indígenas.
Asimismo el paradigma constitucional plurinacional y pluricultural, en este
paradigma es necesario que la producción de normas deba dejar de ser el
monopolio de una parte de la población existente, para ello es necesario
incorporar en los espacios de debate legislativo y representación directa de
las naciones indígenas. Las constituciones que regulen las relaciones
interculturales deben estar basadas en el debate y consentimiento de los
indígenas y no indígenas. De la
imposición de un sólo modelo cultural a toda la población existente. Se debe pasar
a un modelo de respeto a diferentes
culturas.
Las naciones se enriquecen en la diversidad de formas culturales,
respetando lo propio, cultivando lo común y canalizando las contradicciones, el
patrimonio humano se enriquecen. Bajo este paradigma, las naciones
indígenas establecen que ello implica
también el respeto a sus normas internas.
“En efecto, en común a los textos
constitucionales hoy vigentes que el reconocimiento de la presencia de los
pueblos y comunidades indígenas, allí donde se realiza, no comporte el rigor al
aseguramiento normativo de una determinada posición jurídica, de unos
determinados derechos colectivos. Hay reconocimiento de la existencia indígena
y de su peculiar identidad, pero la efectividad de sus derechos enunciados depende
casi íntegramente de una posterior creación de normativa de instituciones
estatales de orden monocultural. No
existe en consecuencia, auténticos derechos constitucionales colectivos.”
“El derecho al derecho” de los pueblos
indígenas, demandan al interior del
Estado en que habitan y pretenden que
las nuevas reglas constitucionales de la plurinacionalidad y pluriculturalidad,
reconozcan que al interior de un mismo territorio si pueda coexistir de manera
organizada, distintos sistemas jurídicos.
De este modo, el desafío es encontrar
juntos los modelos de coordinación jurisdiccional interculturales, asimismo, el
respeto por los niveles de gobierno (municipal, estatal y federal) como lo
establecen los acuerdos de San Andrés, no significa que el derecho a la libre
determinación expresada en la autonomía de los pueblos indígenas se tendrían
que ejercer sólo a través de los niveles de gobierno señalados.
Lo establecido en los acuerdos de San
Andrés, en todo caso, significa que la autonomía puede ejercerse a través de
las formas de gobierno existentes y de otras formas, en este último caso,
tendría que respetar los niveles de gobierno establecidos.
No se reivindican derechos por tener
la categoría de pueblo como elemento constitutivo de un Estado, sino que se
reivindican derechos por tener categorías de pueblo como parte del Estado.
El conjunto de reglas establecidas en
derechos de los pueblos indígenas (paradigmas) se remontan en la historia de
los reconocimientos constitucionales, en
especifico, con la
Constitución de México de 1917, la de la revolución.
Cuando una Constitución de Estado, con
todo su carácter fundamental, viene no sólo a registrar la presencia indígena,
sino también a concretar derechos indígenas, suele pasarse a la consideración y
al requerimiento de aplicación y desarrollo como si la misma estructura
constitucional que ha venido ignorando tal presencia y despreciando tales
derechos resultase indiferente y pudiera mantenerse al margen o incluso ponerse
ahora al servicio de los nuevos reconocimientos. Prevalece la estrategia a
corto plazo dirigida a la defensa de unos derechos por vía ya política, ya
judicial, sobre visiones y análisis de tiempos menos perentorios. Con todo lo
esencial que es lo primero en su flanco de justicia sobre todo, no conviene
descuidarse lo segundo.
Hay ya por América Latina, una larga historia en materia indígena – tan
larga como prácticamente de todo un siglo – con ilusiones y frustraciones
provocadas en concreto, en lo que aquí interesa, por gestos de unas
Constituciones que no guardan la costumbre de ponerse en cuestión así mismas al
adoptar novedades de fondo. Cuidan ante todo su línea de flotación. Es hora de
someter a revisión los mecanismos constitucionales que resulten disfuncionales
para la eficacia y garantía de derechos indígenas.
Al
cumplirse 20 años de la constitución de Colombia parece tomar auge el tema del
nuevo constitucionalismo latinoamericano, encontrando gran atención. La
constitución de Colombia abre un ciclo en 1991 con la venezolana en el 99.
Algunas
de las características de este nuevo constitucionalismo son:
- La substitución de la continuidad constitucional
debido, a la ruptura con el sistema anterior, con fortalecimiento, en el
ámbito simbólico, de la dimensión política de la constitución.
- La capacidad innovadora de los textos, buscando
la integración nacional de una nueva institucionalidad.
- Los fundamentos basados en principios, en
detrimento de las reglas.
- La extensión del propio texto constitucional,
como consecuencia del pasado constitucional, así como la complejidad de
los temas, pero mediante un lenguaje más asequible
- La prohibición de que los poderes constituidos
dispongan de la capacidad de hacer reformas constitucionales por sí solos
y, por ende, un mayor grado de rigidez, dependiente del nuevo proceso constituyente.
- La búsqueda de instrumentos que recompongan la relación entre la
soberanía y el gobierno, con la democracia participativa como complemento
del sistema representativo.
- Una extensa carta de derechos, con la
incorporación de tratados internacionales y la integración de sectores
marginales.
- El paso de un predominio del control difuso del
constitucionalismo por el control concentrado, incluyendo formulas mixtas.
- Un nuevo modelo de “constituciones económicas”, simultáneamente
con un fuerte compromiso de una integración latinoamericana, no únicamente
económica.
Consecuentemente
se ubica dentro de un mismo proceso tres
ciclos distintos de “Constitucionalismo pluralista”, caracterizado por Raquel
Yrigoyen:
a)
Constitucionalismo multicultural (1982/ 1988, el cual traduce el concepto de
diversidad cultural y reconoce los derechos indígenas específicos;
b) Constitucionalismo
Pluricultural (188/2005), el cual desarrolla el concepto de “nación
multiétnica” o “Estado pluricultural”, incorporando un amplio catálogo de
derechos indígenas, afro y otros colectivos, especialmente como reflejo de la
convención 169 /OIT, al mismo tiempo que se implantan políticas neoliberales
con una reducción de los derechos sociales y flexibilización de los mercados;
c)
Constitucionalismo plurinacional (2006-2009) , en el contexto de la aprobación
de la declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas , “proponiendo la refundación del Estado”, con el reconocimiento explicito de
las raíces milenarias de los pueblos y
discutiendo el fin del colonialismo.
Y
es justamente la instauración de un nuevo
paradigma constitucional, a partir de los modelos ecuatoriano y boliviano, que parece no ser especificado por estos
autores, lo que se puede denominar un “constitucionalismo transformador”.
“La
refundación del Estado” es la otra fase del reconocimiento, tanto del
colonialismo como de los orígenes milenarios de los pueblos y nacionalidades
que habían sido ignorados.
En
ecuador se reconocen siete categorías de Derechos, rompiendo lo generacional
(civiles y políticos; económicos, sociales y culturales; de tercera generación);
además de la influencia de la
Declaración de la
ONU, las constituciones se construyeron a partir del
protagonismo indígena, de las que son resultado así como también tiene un rol
diferenciado la justicia indígena (en el
caso boliviano, está subordinada apenas al Tribunal Constitucional), resaltando
la necesidad de combatir el racismo (también relacionado con los pueblos
indígenas y no únicamente una relación con las comunidades negras, como se
entiende habitualmente).
Otra
característica es la insistencia en la descolonización (más evidente en el caso
boliviano, que destaca su propia educación como descolonizadora), así como
también en el proceso intercultural (desarrollado de forma más consecuente en
el caso ecuatoriano). A partir de esto, sigue también que la
“plurinacionalidad” acaba cuestionando los límites del Estado constitucional y
obliga el surgimiento de una nueva institucionalidad.
Por
lo tanto, la constitución de Ecuador y Bolivia, poseen parámetros innovadores y
no se pueden clasificar bajo los mismo parámetros de la Constitución de
Colombia de 1991, el cual reconocía de forma limitada la diversidad cultural
(no obstante el desempeño de la Corte
Constitucional es uno
de los capítulos más avanzados del constitucionalismo del continente); ignorar
estas diferencias seria obscurecer el protagonismo indígena tan importante y la
lucha por un patrón descolonizadores y plurinacional de un Estado.
La presuposición es la de
incompatibilidad entre indígenas y constitucionalismo; el designio, el de que
la presencia indígena está destinada a desaparecer. No puede decirse que se
estuviera proyectando un genocidio físico, pero éste entraba perfectamente bajo
la presuposición y para el designio. Se estaban poniendo medios, como el del
mandato de civilizar y el de la legislación especial, lo uno y lo
otro al margen de las instituciones y las garantías constitucionales, para que
los pueblos indígenas desaparecieran en
cuanto tales; para que se
desvanecieran sus lenguas y sus culturas así como su control de territorios y
recursos.
En relación con los pueblos indígenas,
cuatro son los principales derechos colectivos que vienen siendo demandados:
a) Derecho al territorio: Se
habla de territorio o hábitat y no de tierra simplemente, parareferirse al
espacio necesario, o mejor dicho el espacio propio en el que cada pueblo pueda
desarrollar libremente sus actividades económicas, sociales, políticas,
religiosas o en general las que implique su propia cultura. La distinción es
clara: mientras la idea de tierra y de propiedad de la tierra lleva más bien a
un concepto típicamente civilista, territorio es jurisdicción sobre un espacio
geográfico. Son puntualizaciones necesarias desde nuestros propios conceptos
jurídicos. No hace falta decir que dentro de la cosmovisión indígena, la tierra
es algo más que una fuente de recursos y que la relación que se establece con
ella (con la “madre tierra”) es seguramente uno de los elementos que mejor
caracterizan la identidad indígena, constituyendo quizá el más fuerte vínculo
que da unidad a la gran heterogeneidad que ofrecen sus distintos pueblos. Basta
con transcribir sus propias palabras: “Para nosotros los indígenas, la tierra
no es sólo el objeto de nuestro trabajo, la fuente de los alimentos que
consumimos, sino el centro de toda nuestra vida, la base de nuestra vida, la
base de nuestra organización social, el origen de nuestras tradiciones y
costumbres”
b) Derecho a la cultura: como
derecho colectivo consiste en el derecho al mantenimiento y desarrollo de la
propia “comunidad de cultura”. Esta
noción representa una unión superior de los distintos componentes culturales,
entendiendo pues el término “cultura” en un sentido amplio, como conjunto de
instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano (todo aquello que
hace posible la vida en común como colectividad) al unir a sus componentes en
un sistema de valores y una serie de referentes compartidos
(lengua, tradiciones, creencias
religiosas, costumbres populares, instituciones políticas y jurídicas -modos de
propiedad, de modo señalado- y estructura económica -modos de producción y
distribución de bienes económicos).
c) Derecho al etnodesarrollo: También en directa relación con las
anteriores
Reivindicaciones, en los últimos años
se ha ido consolidando una reivindicación
consistente en la unión de las
nociones de territorio y cultura en un modelo propio de desarrollo. En este
sentido, lo que se reclama es el control efectivo de la tierra, los recursos y
la organización social y cultural; “el etnodesarrollo implica procesos
sociales, económicos, culturales y tecnológicos en los que los actores sociales
beneficiarios actúan de acuerdo con sus necesidades, condiciones y
posibilidades, decidiendo democráticamente su propio destino”; “significa mirar
hacia el interior, encontrar dentro de la propia cultura del grupo los recursos
y el potencial creativo necesarios para confrontar los retos del cambiante
mundo moderno”.
En el nuevo paradigma conformado por
los flamantes textos constitucionales del Ecuador y de Bolivia, la contribución indígena se hace resueltamente
notar no sólo en el capítulo general de los derechos de los respectivos
pueblos, sino también y ante todo en la parte fundamental de la Constitución, la de
los derechos que suele decirse dogmática y es la realmente sustantiva.
Lo de dogmática, excluyendo fuerza normativa general y directa, viene de
tiempos en los que los derechos no se tomaban en serio.
La incidencia de la contribución indígena en
esta parte sustantiva de la norma constitucional es lo que conviene destacar
pues ahí, en tales fundamentos, se contiene el aporte al constitucionalismo de
Estado mientras que la de derechos de pueblos indígenas ya mira a la
articulación de un constitucionalismo con otro, el de los Estados con el de los
Pueblos. Aquí ya sabemos que nos limitamos a la contribución indígena al constitucionalismo
de Estado. La misma, se produce en el
capítulo de los derechos. De momento ni en el Ecuador ni en Bolivia la
contribución no se extiende de manera plena a la parte orgánica de los poderes, dígase
órganos o funciones. Los Estados se resisten.
Entre
las principales limitantes para el desarrollo armónico de los derechos de los
pueblos indígenas está la consideración
de superioridad cultural del proyecto
civilizatorio representado por la sociedad dominante y, en su nombre, por el
Estado, uno de los productos más completos de dicho proyecto. Este
etnocentrismo es el que ha construido y sigue manteniendo Estados
monoculturales, monocivilizatorios y excluyentes, cuyo sustento ideológico es
el de un liberalismo inconsecuente con sus propios fundamentos pues rompe con
el principio de igualdad al no reconocer la igualdad entre las distintas
culturas.
De hecho, el fundamento mismo de la
libre determinación de los pueblos habría que situarlo, jurídicamente hablando,
en el derecho a la propia identidad cultural.
Por otra parte, la libre determinación
de los pueblos indígenas, se presenta como un proceso siempre incompleto, como
señala Erica I. Daes, “el proceso de lograr la libre determinación es continuo,
tanto para los pueblos indígenas como para todos los pueblos. Las condiciones sociales
y económicas evolucionan constantemente en nuestro complejo mundo, como
evolucionan también las culturas y las aspiraciones de todos los pueblos. Para
que pueblos distintos puedan vivir
juntos y en paz, sin explotación ni dominación –sea dentro de un mismo estado o
entre dos estados vecinos- tienen que renegociar constantemente los términos de
sus relaciones”
Se
habla de procesos
políticos donde lo que está en juego no es tanto la toma del poder como el
empoderamiento. Pero no valen rodeos: se trata de una disputa por el poder.
Ahora bien, lo que varía es el enfoque: mientras que la sociedad dominante
habla en clave de cuotas de poder, y a lo sumo se plantea hasta dónde ceder y
con qué condiciones, para los pueblos indígenas, en general, lo que se discute
es la misma significación del poder: lo que se busca es recuperar su dimensión
humana y colectiva.
En
lo referente a la Amazonía:
“Si
bien se han dado avances significativos en la región en el reconocimiento de
los derechos de los pueblos indígenas, y en el fortalecimiento de la capacidad
de las organizaciones y pueblos para incidir en su vigencia y profundización,
es necesario considerar siempre que la Amazonía y en particular los territorios
indígenas son escenario de conflictos mayores y cruciales socialmente, incluso
de carácter global. El petróleo, el gas, los recursos mineros, los
recursos hídricos, los recursos forestales, los recursos genéticos y los y los
conocimientos tradicionales/sabidurías ancestrales no sólo concitan un fuerte
interés a nivel mundial. El acceso a todos a todos éstos se considera, a su
vez, obstaculizado o limitado, precisamente
por los derechos de los pueblos indígenas que hemos logrado reconocer.”
B. Clavero, Geografía jurídica de América Latina.
Pueblos indígenas entre Constituciones mestizas, México, Siglo XXI, 2008.
B. Clavero, Estado
plurinacional. Aproximación a un nuevo paradigma constitucional americano,
a publicarse en Rafael Rojas (ed.), La tradición constitucional en América
Latina, México, Fondo de Cultura Económica.
Ricardo Buitrón,
Derecho humano al agua en el Ecuador, en autores varios, ¿Estado constitucional
dederechos? Informe sobre derechos humanos. Ecuador 2009, Quito, Abya Yala,
2010, pp. 139-162.
B. Clavero, Estado plurinacional. Aproximación a un
nuevo paradigma constitucional americano, a
publicarse en Rafael Rojas (ed.), La tradición
constitucional en América Latina, México, Fondo de
